完善公司治理结构的基本法律问题

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公司治理结构，特别是上市公司的治理结构，既是经济管理层面的问题，也是涉及重要法律问题的议题。观察我国当前的公司治理现状，要完善其结构，必须解决法律规范中的三大基本问题。

关于公司治理结构的法律规范中，究竟在多大程度上允许当事人的意思自治？中国许多上市公司与此问题息息相关。以一个简单的案例为例，中国公司法中并未明确CEO（首席执行官）的设立及其职权。那么，在中国设立的公司中除董事长和经理外又设立CEO是否违法呢？这是一个核心问题：当法律未明确规定时，是允许还是禁止这样的行为？根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，只有违反法律和行政法规的强制性规定，合同才被认定为无效。我们可以理解为，只要公司章程中的规定不违反法律和行政法规的强制性规定，都应视为合法有效。这个问题在公司法中存在大量争议，哪些规定是强制性的，哪些又是任意性的，尚无明确的界定。对于上市公司来说，应有更多的强制性规范；而对于有限公司来说，则应有更多的任意性规范。

在公司治理结构的法律规范中，如何平衡股东（尤其是大股东）和公司利益的一致性？公司中存在两个主体、两种权利、两种利益和两种责任。股东和公司虽然紧密相连，但它们的权利、利益和责任是有所不同的。公司的利益并不能等同于股东的利益。由于董事会的成员大多由控股股东或大股东提名选择，让他们完全不为大股东、控股股东的利益工作是不现实的。从法律角度看，已有许多制度设计旨在防止控股股东操纵公司为自己谋利，其中最重要的是引入“次级债权”的理论和实践。

“次级债权”理论源于美国的“深石原则”，当被控公司的业务经营被控股公司完全控制并且其主要目的是为了控股公司的利益时，控股公司对被控公司的债权会被判定为次级债权。在我国公司法中也应该规定这一原则。至于何为“特定情况”，可以根据实际情况从严或从宽界定。从我国现状来看，应当采取较为严格的标准，只要有证据证明控股公司利用控股地位非法占用或谋取被控公司的财产或经营利益时，就应当确认其为“次级债权”。

关于公司治理结构的法律规范中司法权的介入程度问题。从海某岛国TCI的法院判决及我国的国际仲裁实践中可以看出，这个问题的讨论具有一定的现实意义。当公司内部发生股权争议时，外部司法权如何介入、介入的程度如何都是需要深入探讨的问题。在某些特定情况下，司法权可以通过一定的法律程序介入公司治理结构的问题，但如何界定这些“特定情况”并避免滥用司法权是一个需要深入研究的课题。我国法院在解决公司纠纷方面的权限较大，但主要集中在股东之间的股权纠纷，对于管理层的纠纷，法院一般不应介入。随着公司管理陷入僵局，法院可以指派公司的接管人等进行干预。相比之下，普通法国家的法院在介入公司纠纷的领域更为广泛，如美国特拉华州公司法规定，法院可以审理有关董事会选举中董事任职争议的纠纷。

我国司法救济的手段也不够充分。现有《民法通则》中有关民事责任的十种形式主要是对侵犯物权、债权、人身权的保护手段，对于股东权利的救济则显得苍白。例如，国际仲裁有一个案子，除中方违约侵犯外方的财产利益外，外方也有违约行为：按照合资企业合同与章程的规定，董事长由外方担任，总经理应由中方提名产生。但外方在中方未参加董事会的情况下同意中方总经理“革职”，然后自己提名产生了新总经理。仲裁裁决外方违约，应由中方提名并认命中方提名的人为总经理，但法院如何强制执行呢？我国没有普通法国家法院的“禁令”，也没有普通法国家法院拥有的由法院直接介入管理纠纷，甚至任命管理人员的权力，这样的判决和裁决就缺乏强制力作为后盾。