指控播放器公司犯罪：法律依据是否充分？

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通常情况下，一个网站如果被认定为是传播物品，往往是由于网站本身储备或者发布信息，或者作为专门供用户发布信息的平台。视频播放器软件的出现，增加了这个法律问题的复杂性，因为它不是一个网站，只是一个技术中立的播放器软件，其本身并不包含或者发布信息。如果一个播放器用户观看的视频中有视频，那么，这个视频就可以被其他用户分享，而分享的人多了，就从一个点对点的分享，变成一种在不特定多数人之间的传播。从技术层面来看，播放器软件在客观上是这种分享和传播得以实现的一个支持工具。概言之，播放器既不是一个信息的内容提供者，也不是一个专门供用户发布信息的平台，但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享信息的用户提供了帮助和便利，这就是其涉嫌犯罪的事实基础。

那么，根据播放器在客观上能够帮助用户传播信息这一事实，而指控播放器公司成立犯罪，法律依据是否充分?

两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”对于为传播信息者提供网络播放器软件的行为，该司法解释并没有专门界定。按照提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等服务的均被认定为共犯这一逻辑来看，具有在互联网上发布和搜索等功能的播放器软件，由于同样是在客观上为传播信息者提供“帮助”，因而也应得出同样的定罪结论。

两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”，达到一定数量或数额的，按照传播物品牟利罪处理。该司法解释也没有专门界定提供播放器软件的行为性质。按该司法解释，网站建立者和管理者允许或放任他人在自己网站上发布、传播信息，就具备了传播物品的故意。从这一定罪逻辑来看，播放器软件的管理者明知他人利用其播放器传播信息而放任，其“允许或者放任”的主观故意也是一样的。

不仅是这两个直接规定传播信息犯罪的司法解释。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理假冒伪劣制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均规定，明知对方系从事生产、销售伪劣商品、侵权产品的企业而向其提供贷款的，构成相应犯罪的帮助犯。这些司法解释的一个共同点是，只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用，行为人主观上也对此明知，该行为就应当按照帮助犯处理。

这样看来，播放器公司的播放器软件在客观上为用户传播信息提供了帮助作用，管理者也对此存在主观明知，按照上述司法解释的定罪思路，认定播放器公司构成传播物品牟利罪，在法律上似乎并无疑义。如果将这些司法解释与更高位阶的刑法条文来对比考查，会发现一些微妙但是关键的差异，而正是这些差异，会直接导致不同的结论。

我国刑法典分则中关于共犯的直接规定很少，这里仅举两例说明之。(1)《刑法》规定关于共犯的规定，“与罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以罪的共犯论处”。(2)《刑法》规定关于制造毒品罪的共犯规定，“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”。显然，(1)成立共犯必须是“通谋”，(2)则只要“明知”即可。

为什么会有这种不同?仔细观察后可知，在(1)中的行为，是为者提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄等，这些都是属于现代社会生活中非常普遍的、大量存在的日常行为。提供此类帮助者，必须事先与他人有通谋。而在(2)中的行为，即为制毒者提供制造毒品的原料或者配剂，却并不是一种日常性的行为，显然，这些制造毒品的原料或者配剂不同于普通的货物，持有者或经营者不能向其他的日用商品一样随意向他人提供。提供此类帮助者，立法者对这种精细的、有意的区分却被司法解释的制定者有意或无意地忽视了。上述的司法解释对于帮助他人犯罪的行为，主观上仅仅以是否“明知”作为衡量标准。只要达到这一标准，就不再考虑是否“通谋”的问题，直接将其定为共犯。对于提供贷款、提供网络服务与提供制毒原料这些帮助行为，它们之间是否存在差异？以及这种差异是否具有法律上的重要性？这些问题在司法解释的定罪逻辑中却被忽视了。

在我们的日常生活中，许多日常行为可能会为犯罪行为提供间接的帮助。例如，经营饭店、公交、商场或加油站等行为本身是中立的，无害的。如果场所或设施的经营者对这些犯罪行为有一定的了解并仍然选择提供帮助，那么这些日常行为就成为了犯罪的一部分。假设有人在饭店用餐是为了之后去，如果在饭店用餐的行为被经营者明知并仍然提供服务，那么经营者的行为在客观上对犯罪人起到了帮助作用。从共同犯罪的角度来看，既然帮助者认识到了罪犯的行为并产生了客观帮助效果，那么就应该按照帮助犯进行处罚。这些日常行为是被社会生活接纳甚至必需的，这就引发了争议和冲突：法律是否应该惩罚这些看似中立但实际上有帮助的行为？

这就是刑法中的“中立的帮助行为”争议。在法学理论中，这个问题被具体讨论：一个日常中立的行为在何种程度上可以被视为可罚的犯罪行为？对此，观点众多且存在争议。有一部分激进的观点主张，中立的帮助行为与普通的帮助犯并无不同，不应有特殊对待。如果认为某种符合交易惯例的帮助方式有别于其他帮助犯，那么就可能在此留下惩罚漏洞，激励更多人提供可出售的支持和服务。

大多数学者主张对中立行为的处罚进行限制。一部分学者从客观构成要件的角度来缩小犯罪范围。他们认为，如果把各种日常行为笼统地视为抽象的支持行为，会导致刑法构成要件的范围过度延伸。当日常行为被公民的一般行动自由所覆盖时，客观构成要件的部分就已经失效。仅依靠主观部分来惩罚间接帮助行为的决定，是对个人自由的不合理限制。这要求日常交往的人对犯罪人承担额外的监管义务，这既无根据也不合情理。

即使在从客观层面进行限缩的理论中，具体的角度和路径也存在差异。有的学者主张通过社会相当性理论来限制。他们认为，具有社会相当性的行为属于通常状态的行动自由。如果行为落在这个范围内，就脱离了刑法的包围。中立行为所创造的风险应由社会来负责，因为它是日常生活中大量出现并被允许的行为。

另一些学者则认为社会相当性的标准过于模糊，应加入“职业”的限制。不是所有具有社会相当性的行为都应该被排除在刑法构成要件之外，只有那些职业性质和行为规范形成职业社会相当性的行为人，如医生、律师等，其职业行为规范应被预先规定在构成要件之外。还有一些学者主张借助客观归责理论来补充社会相当性的标准，以提供更具体的归责标准。也有许多学者主张主客观因素应同时考虑。

关于刑法理论在中立帮助行为的问题上的观点众多，各家持有不同的观点和解释。尽管存在一些分歧，但大家都在朝着一个共同的方向努力，那就是为这种中立行为的定罪寻找一个可靠的教义学上的限制标准。深入探究，这些教义学技术方案的背后，或者说决定人们选择或设计理论方案的驱动力，其实是要回答一个宪法层面乃至法哲学和公共政策上的根本问题。那就是，当一个行为在某些场合带来风险的它还是日常生活中广泛存在并被社会生活秩序所容许的行为时，这个行为带来的风险后果，应该归咎于行为人本身还是视为社会发展和进步的必然代价，由社会自身来消化和解决？这些问题无疑是最高司法机关在制定司法解释时必须慎重考虑的。

最近的立法者似乎走得更远。《刑法修正案（九）》草案明确规定，网络服务提供者如果明知他人通过网络传播违法信息或犯罪活动，仍为其提供技术支持或平台服务的，将独立追究刑事责任。这一规定相较于现有的司法解释更为严格，将原本尚有争议的中立帮助行为直接立法为正犯处罚。我个人认为，这一立法步伐稍显急促且过于激进。

对于这样的司法解释和修正案的制定者而言，他们应该深入思考中立帮助行为的惩罚与社会发展进步之间的关系。特别是在互联网领域，决策者似乎未能充分理解和认识到相关立法的深远影响。在我们所处的全球化时代，互联网已成为充满想象力和创造力的新兴产业，很大程度上推动了中国的经济、文化和社会的发展。在这样的信息时代，相关立法是否会给网络服务商带来过重、难以承担的审核和甄别的责任？是否会在网络服务商与用户之间培养出一种相互戒备甚至对立的关系？要求企业承担网络警察的职责，这种社会分工的错位可能会阻碍甚至阻碍整个互联网行业的发展。

为了国家的进步和创新，特别是要摆脱对别国的技术、思想和文化的依赖，我们必须为创新者提供一个能够激发其最大创造力的平台。虽然开窗可能会飞进苍蝇，吃饭有时会噎住，但我们不能因为这些小挫折就放弃前行。任何事物都有代价，但我们不能因为付出了代价就忽视了可能获得的巨大收益。希望立法者、司法者和执政者在制定政策和制度、处理案件时，能在更长远的角度下权衡利弊。在这个过程中，刑法理论可以提供技术和智力上的支持。