我国公司章程反收购条款的制度空间与适用策略解析

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精选答案

在我国反收购实践中，对董事资格的限制不仅体现在董事的任职资格上，还表现在董事产生程序的约束上。爱使股份公司和方正科技公司在其公司章程中均对董事的选举程序作出了限制性的规定。在笔者看来，这些关于董事产生程序的限制条款因为违反了股东选择管理者的基本权利，理应被判定为无效。

由于旧《公司法》对于股东提案权的保障程序规定不够明确，因此在这一法律框架下，无法直接判定这些条款的无效性。爱使股份公司的章程规定，董事候选人的产生需要在听取股东意见的基础上，由董事会审查和确定候选人名单。方正科技公司的章程也赋予董事会审查董事资格的权利。基于这些规定，爱使股份和方正科技拒绝了收购人提出的董事增补人选。

旧《公司法》对于股东大会的提案权限并未作出明确规定，因此爱使股份和方正科技的公司章程规定并未直接违反法律的强制性规定。按照旧《上市公司章程指引》第57条的规定，持有或合并持有公司发行在外有表决权股份总数百分之五以上的股东有权向公司提出新的提案。据此，收购人理应能够向公司提出增补董事的提案。如果公司章程没有遵循《上市公司章程指引》的规定，那么这一提案权就无法得到保障。

新《公司法》对此进行了明确的规范。该法第103条第2款规定，单独或合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交给董事会。董事会应在收到提案后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。这一规定对于通过公司章程对董事、监事产生程序作出违反新《公司法》规定的限制性条款，明确表明了其违法性，从而彻底削弱了其反收购的效果。这也意味着，任何想要通过操控董事产生程序来规避法律、实现反收购的行为，都将受到新《公司法》的严格制约。