商业秘密侵犯行为认定核心探析

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本罪的危害行为表现为《刑法》第219条规定的2类共4种侵犯了他人商业秘密的行为。第一类是直接侵权人侵犯商业秘密的行为，即：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这三种行为中，第(1)、(2)种行为属于侵权性侵犯商业秘密的行为，第(3)种行为属于违约性侵犯商业秘密的行为。第二类是直接侵权人之外的第三人侵犯商业秘密的行为。以下对这些危害行为逐一进行分析。

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为

此种危害行为也被称为“非法获取商业秘密的行为”。我们认为，这是最严重的侵犯商业秘密的行为，也是其他与之相关的侵犯商业秘密行为得以成立的前提，是直接侵权人的侵权性行为。这种行为方式主要是根据直接侵权人行为手段的不正当性来认定其违法性。以下对这几种不正当手段逐一予以剖析：

(1)盗窃商业秘密的行为

所谓“盗窃”，是指秘密窃取，它既包括权利人内部成员的窃取，也包括外部人员的窃取，还包括内外勾结的窃取。盗窃手段通常表现为窃取商业秘密的载体来获取商业秘密，行为人窃取到的既可以是反映商业秘密的材料原件或者其复制品，如采用偷印、偷照、监听等手段窃取权利人的商业秘密，还可以是偷阅权利人的商业秘密之后，凭借大脑的记忆再现该商业秘密。

在1997年刑法修改增设侵犯商业秘密罪之前，我国对盗窃技术秘密或重要技术成果的，依照司法解释按照盗窃罪来处理。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中的第五条第(四)项规定的盗窃罪的对象包括重要技术成果，1994年6月17日最高人民检察院、国家科委联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》也明确规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究其刑事责任。”现在现行刑法研究规定了侵犯商业秘密罪，对以上盗窃他人商业秘密的行为是否还按照刑法修订前的做法来处理呢?有学者认为，“刑法修改后，对于盗窃技术成果或技术秘密的案件，则应首先判断该技术成果或技术秘密是否符合商业秘密的特征，属于商业秘密的，应按照侵犯商业秘密罪处理。对于不属于商业秘密的技术成果，则仍可以依照最高人民法院、最高人民检察院的前述司法解释，按盗窃罪处理。因为，现行刑法实施后，上述司法解释并未宣布废止。”我们不同意这种观点，一方面，1997年刑法修改时增设侵犯商业秘密罪的目的之一就是为了解决知识产权不能像传统的可以独占性的财物包括无形财物和有形财物一样被盗窃的问题，商业秘密被他人以不正当手段窃取后，商业秘密的权利人损失的是该商业秘密可能带来的财产收益，而商业秘密本身并没有脱离权利人的控制，这明显与传统的盗窃罪的情形不同。一种技术信息或者经营信息，如果不符合商业秘密的前述特征，要么不能成为秘密信息而已经进入公知信息领域，要么并不具有经济价值，从而该信息本身并无盗窃的必要，那么行为人盗窃承载该信息的载体的行为，只能是因为该载体本身具有较大的经济价值，而使得该盗窃行为构成盗窃罪。不符合商业秘密特征的技术信息或经营信息本身，既不能成为侵犯商业秘密的犯罪对象，不可能成为盗窃罪的对象，行为人盗窃这种信息的，只可能因为盗窃信息的载体构成盗窃罪，[2]或者因其犯罪过程如采取破坏财物的手段构成其他犯罪。