理解开设：法律、风险与后果

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精选答案

立法的重要性不容忽视，尤其是在现实中国情下，有效的执法显得更为重要。严厉打击犯罪活动是必要的，但打击的源头应该是治理官员，而不是惩罚民众。

最高人民法院、最高人民检察院和公安部共同发布了《关于办理利用机开设案件适用法律若干问题的意见》。作为一名律师，结合自己办案的经验和对法律的理解，对该意见进行解读和点评。

关于“开设”的定义，是指设立专门用于的场所。对于什么是“专门用于的场所”，需要有客观证据来证明，不能仅凭推测。该意见的第（一）、（二）、（三）、（七）、（八）款主要关注机的数量问题，而第（六）款则着重于累计参与人数是否达到20人。这种规定背后的逻辑是：只要有机（至少2台），就有人开设；如果累计参赌人数达到20人，也被视为开设。这种“有罪推定”的思维存在明显的不合理之处。

该意见的第（二）、（三）款旨在防止中小学生等群体沉溺于。但我认为，更有效的办法应该是通过工商行政管理、行政处罚等非罪化的方式进行管理，比如在一定区域内禁止学校周围开设游戏厅、网吧等场所，并严禁未成年人进入。整个意见的主导是重罚重判，缺乏市场监管和社会综合治理的声音，缺乏非罪化的配套管理措施，这违背了刑法的谦抑性和最后手段性。

第三，关于该意见第（四）款规定的违法所得累计达到5000元以上，以及第（五）款规定的赌资数额累计达到5万元以上，在实际操作中会遇到取证难的问题，也容易出现被滥用的情况。比如，在一些小店中，店主除了经营合法商品外，还设置机进行活动，所获得的款项是混合在一起的，除了店主的口供外，很难分清哪些是合法所得，哪些是所得。至于赌资数额的认定，也存在同样的问题。

第四，对于该意见第（八）款，我认为更合理的做法是对因、开设被判处刑罚的人，法院应同时发出禁止其在一定期限内从事与相关行业的禁令，以最大程度地防止其再次犯罪，而不是一味地重罚。没有人天生就喜欢犯罪或不断犯罪，也没有人喜欢生活在监狱或看守所。

第五，《刑法》本身已经包含了许多“兜底”性条款，这些条款饱受学界非议，客观上也存在不合理之处。该意见的第（九）款再次规定“兜底”性条款，明显缺乏法律规范所要求的明确性，容易在司法实践中被滥用。

关于设置机组织活动的情节严重情况，最核心的因素应考虑营利、违法所得数额大小、参赌人数多少以及持续经营时间长短等。《意见》过多强调放置机的数量、涉赌人员是否有前科、是否是累犯等因素，存在矫枉过正的情况。将违法所得数额大小作为课处刑罚的核心依据更为合理，更符合罪作为经济犯罪的本质特征。我们不应将“罪”案件视为重罪，一遇到苗头就重判重罚，而应更加注重社会综合治理和有效的市场监管。