有期徒刑判决下的法律铁则：刑罚决定与权益考量

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中级人民法院

刑事判决书

(20)三刑终字第1号

原公诉机关义马市人民检察院。

上诉人(原审被告人)毛某某，男，1964年2月12日出生，起任义马市委统战部副部长、工商联党组书记，义马市政协委员。

辩护人段、程，幕容律师事务所律师。

义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人毛某某犯受贿罪、贪污罪一案，29日作出(2014)义刑初字第120号刑事判决。原审被告人毛某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员李、库出庭履行职务，上诉人毛某某及其辩护人段、程到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：义马市有关部门与三门峡万兴豪家置业有限公司达成投资意向，建设商厦。被告人毛某某参与商厦的前期招商引资等准备工作。包括协调初步设计，联系城建规划手续的各项批复，地面附着物的清理补偿工作、施工场地的平整及各种工农关系的协调。

1.份，被告人毛某某利用其负责商厦前期协调工作的职务便利，在支付新天地物业服务有限公司10万元苗木移栽款时，仅支付现金9万元，剩余1万元以报销个人发票的形式向该公司索贿1万元;

2.份，被告人毛某某指使同乡代某某将5万元“彩钢房”建设款虚开成10万元“地面附着物补偿款”后，将该5万元侵吞;

3.份，被告人毛某某利用职务之便，以拆除体育公园西侧商厦人行道路地砖、路灯等设施为名骗取三门峡万兴豪家有限公司工程款2万元，并在未将地砖拆除和向任何施工方支付工程款的情况下，将该款侵吞。

上述事实，有被告人毛某某供述与辩解、自书情况说明两份、给张书记信件两份;证人李某某、苏某、朱某某、刘某某、陈某某、池某某、刁某某、邓某某、代某某、肖某某、姬某某、邓某甲、李某、齐某某、张某、王某某的证言;转账支票、进账单、义马地公司记账凭证、国有土地使用权收回补偿协议、树木移栽补偿协议、河南省信用社存款凭条、未查到王六福的情况说明、地砖未拆除的照片，干部简历表、义马市委统战部证明、会议记录、会议纪要等证据证实。

义马市人民法院认为：被告人毛某某身为国家工作人员，利用协调商厦前期工程的职务之便，采用虚报工程和工程量的方法非法占有公共财物共计7万元，其行为构成贪污罪。被告人毛某某在协调办理义马市地物业服务有限公司就商厦建设用地绿化苗木移栽工程中，利用职务影响，向施工单位索取1万元现金，其行为构成受贿罪，系索贿，应从重处罚。被告人毛某某犯贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。依法判决：一、被告人毛某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月;犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，判处被告人毛某某有期徒刑六年。二、被告人毛某某非法所得80000元予以追缴，上缴国库。

原审被告人毛某某上诉称：1.款项已交上级和支付民工，自己没有侵吞;2.涉案财产不是公共财产，系三门峡万兴豪家有限公司所有;3.自己不构成贪污罪、受贿罪。请求依法改判无罪。辩护人提出涉案财产不是公共财产，原判认定贪污罪、受贿罪事实不清，证据不足。

二审出庭检察员认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明：义马市有关部门与三门峡万兴豪家置业有限公司达成投资意向，建设义马商会大厦，并被义马市列为重点招商引资项目。上诉人毛某某具体负责项目前期准备工作，包括协调初步设计、规划手续批复、地面附着物清理补偿、施工场地平整等。在协调地面附着物清理补偿及施工场地平整过程中，毛某某向义马市地物业服务有限公司索取1万元，侵占三门峡万兴豪家置业有限公司款项7万元。

一、受贿事实

份，上诉人毛某某利用其负责项目前期协调工作的职务便利，向义马市地物业服务有限公司支付树木移栽款10万元时，仅付现金9万元，剩余1万元以报销个人发票的形式向该公司索贿1万元。

二、侵占事实

1.份，上诉人毛某某以地面附着物清理补偿名义，让三门峡万兴豪家有限公司将20万元转到其同乡代某某银行账户。毛某某指使代某某将5万元“彩钢房”建设款虚开成10万元“地面附着物补偿款”。18日，代某某取出现金20万元交给毛案例重述

在9月2.9日，上诉人毛某某以拆除体育公园西侧义马商会大厦的人行道路地砖和路灯等设施为名，要求三门峡万兴豪家有限公司向其个人银行账户转款两万元。令人惊讶的是，在未实际进行地砖拆除和未支付任何施工方工程款的情况下，毛某某竟然非法占有了这2万元的款项。

以下是支持此事实的一系列证据：

证据详述

1. 干部简历表、义马市委统战部的证明、会议纪要和记录等文件证实，毛某某是国家机关工作人员，并参与了义马商会大厦（即商厦）的筹建工作。

2. 肖某某和姬某某（分别是义马市国土资源局的正副局长）的证词显示，商厦项目是由义马市委统战部牵头协调的。国土部门负责地面附着物的清理工作，包括树木的移栽和板房的拆建等。原本这笔20万元的费用应由国土资源局支付，并计入土地成本。当毛某某携带地公司开具的收据和个人银行账户及协议来到义马市国土资源局要求转款时，由于提供的是个人账号不符合财务规定，所以财务未能转账。此后，毛某某未再提及此事，地面附着物的清理情况也未知。

3. 国有土地使用权收回补偿协议证实，为了商厦项目，义马市国土资源局从相关单位收回了土地的使用权，并与相关方达成了补偿协议。

4. 树木移栽补偿协议说明，在某日，义马市国土资源局与义马市地物业服务有限公司就商厦建设用地的树木移栽达成了协议，约定了移栽的时间和款项支付事宜。

5. 朱某某（义马市地物业服务有限公司副总经理）的证词表明，毛某某负责商厦的协调工作，并要求公司尽快移除树木。经过协商，达成了移栽费用为10万元的协议，但最终只收到了9万元现金和1万元的发票。体育公园西侧的路灯和垃圾箱是由其公司员工按照毛某某的指示进行移除的。商厦的开发商和毛某某并未支付拆移费用给地公司。

6. 刘某某、陈某某、池某某、刁某某、邓某某（均为地公司员工）的证词与朱某某的证词相互印证，进一步证实了相关情况。

7. 新天地物业服务有限公司的记账凭证显示，毛某某曾用发票冲抵了1万元的费用。

8. 李某某（三门峡万兴豪家置业有限公司总经理）的证词揭示了公司与义马市签订的合作开发协议。毛某某是项目前期工作的具体负责人。他曾经向李某某提出地面附着物清理的费用约为20万元，其中包括树木移栽和其他费用。按照毛某某提供的个人账户信息，公司转账了这20万元。随后，毛某某又要求支付包括拆除人行道路地砖在内的费用约2万元，并成功转账至其个人账户。

9. 苏某的证词、转账支票、进账单和银行交易明细清单等文件证实了三门峡万兴豪家置业有限公司向特定账户转款的情况，包括向毛某某个人账户转款的记录。

10. 代某某的证词表明，他与毛某某就义马商会大厦工地的活动板房工程进行了协商。毛某某提到原计划通过义马市土地局的账户支付相关款项，但后来改用代某某提供的账户。代某某收到了20万元的款项，其中5万元是工程款，但其他款项的具体去向和用途则不得而知。

这些证据综合起来，清晰地描绘了毛某某以拆除设施为名非法占有款项的行为及其背后的交易细节。义马市商厦项目协调工作纪实与财务纠纷解析

第11点，证人李某的陈述。在担任义马市统战部部长期间，我曾是商厦前期筹建工程的主要负责人。我安排毛某某主要负责商厦的招商引资和服务协调工作。该商厦原为义马市体育公园的土地，需移栽部分苗木及公园管理处的活动板房。前期工作主要是清理这些地面附着物，以确保场地达到开工条件。商厦场地附着物清理费用共计需20万元，根据当时协议，由项目办指挥部负责外围协调，费用由开发商支付，由毛某某与三门峡万兴豪家置业有限公司的李某某进行商谈。其中，苗木移栽费用为10万元，活动板房拆建费用为10万元。具体支付细节由毛某某代表项目指挥部操作。我与毛某某之间没有经济往来，他也未从我这里拿过现金，我从未要求他解决任何费用。

第12点，其他证人证言及过路费说明。义马市委统战部司机齐某某、张某及其朋友王某某的证言，以及相关过路费凭证，共同证明了李某在18日上午9点至下午2点间不在义马市区的事实。

第13点，邓某甲（毛某某妻子）的证词。某日在家中整理家务时，我在毛某某的手包中发现了一张3万元的存单。毛某某解释这是商厦工程中5万元土地平整的一部分，他存了其中的3万元。他并透露在商厦工程中曾收受部分款项。

第14点，毛某某的供述与辩解。在我负责商厦项目后，与李某某商定，树木移栽和体育公园管理用房的建设费用共计20万元由三门峡万兴豪家置业有限公司承担。因指挥部无公存账户，我找到了鹿邑老乡代某某的银行账户作为收款方。其中部分款项有所调整和支出，我以各种方式处理了相关款项并用于支付相关开销。

第15点，毛某某提供的相关文件和信件。他在信中详细说明了商厦地面附着物补偿款的分配情况、个人对部分款项的处理以及资金用途等细节。

第16至19点，涉及金融交易记录、照片和公司注册信息等。河南省某信用社的存款凭条证实了毛某某在特定日期的存款行为；照片则记录了商厦地块地砖未拆除的现场情况；而情况说明则说明了办案机关在寻找一名关键人物王六福时未找到的事实；私营企业信息则证实了三门峡万兴豪佳置业有限公司的企业性质。

本院经审理认为：上诉人毛某某身为国家工作人员，利用职务之便在义马商会大厦项目中存在不当行为。他以报销个人发票的形式从义马市某地物业服务有限公司索取现金1万元，构成受贿罪且情节严重；同时他还将个人保管的公司款项中的7万元占为己有，数额较大且拒不退还，构成了侵占罪。根据相关法律规定，毛某某的受贿罪和侵占罪应数罪并罚。对于毛某某提出的上诉理由和辩护意见，经查证后认为其关于款项上交的陈述不能成立；而辩护人关于受贿事实不清、证据不足的观点亦无法得到支持。本院不予采纳其上诉理由和辩护意见。关于上诉人毛某某非法占有7万元一案的上诉理由和辩护意见分析。经过调查，毛某某确实非法占有了7万元资金，证据确凿，包括证人证言、情况说明、信件、证言及存单等。毛某某提出的未非法占有7万元的理由不能成立。关于涉案资金22万元的性质，本案中原判认定该资金属于公共财产并构成贪污罪的观点存在疑问。

这22万元资金实际上是三门峡万兴豪家有限公司所有，毛某某在与公司协商后用于支付特定费用，并转入其个人帐户。这些资金并未纳入国家机关和国有单位管理，因此不符合《中华人民共和国刑法》中关于公共财产的定义。毛某某的行为更接近于侵占公司财产的行为，而非贪污。

经过审查，我们认为原判在认定毛某某犯贪污罪的部分存在错误。毛某某在履行公务过程中采取不当手段将公司资金非法占为己有，侵犯了公司的财产权益，应认定为侵占罪。对于毛某某犯受贿罪的部分，原判认定事实清楚，适用法律正确。

我们依照《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，作出如下判决：

一、维持义马市人民法院对毛某某犯受贿罪的定罪量刑；

二、撤销义马市人民法院对毛某某犯贪污罪的判决；

三、毛某某犯侵占罪，判处有期徒刑二年；

四、追缴毛某某非法所得8万元，其中1万元上缴国库，7万元返还三门峡万兴豪家置业有限公司。

本判决为终审判决。

审判团队由邓审判长、杨审判员以及代理审判员刘组成，书记员为曹。

若读者有任何法律方面的疑问或需要法律援助，欢迎至123律师网（12364.com）进行咨询。二〇一四年十二月二十三日。