共同正犯客观行为的理论基石与规范探析

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精选答案

犯罪可由单一行为人独自实施，也可由数人共同实施。前者称为单独犯罪，后者则称为共同犯罪。在两人或两人以上共同实施犯罪行为时，这一行为在理论上被称为共同正犯行为。在司法实践中，共同犯罪往往以正犯（或共同正犯）的实行行为为核心展开。正确理解实行行为的概念，不仅关乎对正犯（共同正犯）本身的认识，也与正犯（共同正犯）与其他犯罪形态如帮助犯、教唆犯的关系认识紧密相连。

一、大陆法系与我国对共同正犯的理解差异

在大陆法系，尤其是德国、日本等国的刑法中，以分工为标准将广义的共犯分为共同正犯、教唆犯和从犯。学者们历来重视对正犯（或共同正犯）的研究，并形成了多种学说的对立。而在我国，刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并未明确规定共同正犯的概念。我国理论界对共同犯罪的研究多集中在共同犯罪本体性问题及教唆犯等法定共同犯罪人的研究上，对共同正犯的问题则相对较少涉及。对于我国刑法中正犯的概念以及其在共同犯罪中的角色定位，仍需深入研究。

二、共同正犯客观行为的涵义

（一）二元参与体系的区分

由于各国历史和法律文化传统的影响，对共同犯罪的立法体例存在差异。在大陆法系中，主要存在单一的正犯体系与正犯-共犯分离的二元参与体系两种对立观点。

单一的正犯体系以等价值因果关系为基础，不区分广义共犯与狭义共犯。该体系认为，所有对犯罪实现有因果关系的加功行为，不论参与分工角色的重要性如何，都应视为正犯行为。这一体系忽视犯罪行为类型的意义、扩大刑罚处罚范围、仅以因果关系理解犯罪本质等缺陷，受到当今学者的批评。由于主观主义共犯论的盛行，该体系在立法上仍有一定影响力。

而正犯-共犯分离的二元参与体系则以实行行为为中心，将共同犯罪分为不同形态。这一体系更强调按各个参与者的不法和责任内容分别规定法律后果，更能贯彻责任刑法的基本原则。多数国家和地区如德、日及我国台湾地区，将广义的共犯区分为共同正犯、教唆犯和帮助犯的具体类型。

（二）正犯与共犯的区分学说

在二元参与体系中，实施犯罪实行行为的为正犯（或共同正犯），而实施教唆行为和帮助行为的则为教唆犯和从犯。厘清正犯与共犯的界限，特别是正犯与从犯的界限，是认识共同正犯客观行为的关键。

主观主义共犯论从等价值的立场出发，认为在共同犯罪中，原因与条件对结果的发生具有等价性，主张根据主观标准区分正犯与共犯。而客观主义共犯论则更注重犯罪的客观方面，对正犯与共犯的区分持客观标准。两种理论在实行行为的理解上存在差异，主观主义共犯论淡化实行行为的意义，而客观主义共犯论则强调实行行为在区分正犯与共犯中的重要作用。

由于历史和法律文化传统的差异，各国对共同正犯的理解和界定存在差异。无论采取何种理论体系，正确理解和界定共同正犯的客观行为都是司法实践中的关键问题。在未来研究中，应进一步探讨各种理论体系的优劣及适用性，以期为司法实践提供更为明确的指导。德国共犯论的演变与现代探讨

在法学领域，关于犯罪行为的分类与界定历来是学者们探讨的热点。其中，布-黎学者于1885年在其著作《因果关系及其刑法上之关系》中提出的故意说，曾一度在德国乃至欧洲大陆法系国家中占据重要地位。这一理论也曾经是德国帝国法院判决的依据，即使在现今的德国联邦法院，仍一定程度上沿用了此主张。

故意说以及目的、利益说等理论，仅从行为人的主观意图出发来区分正犯与共犯以及实行行为与非实行行为，却完全忽略了行为的客观特征。这种做法遭到了众多学者的强烈批判。例如，在我国学界也有观点指出：所谓犯罪的意思、目的或利益只是行为人参与共同犯罪的主观因素，它们更多属于犯罪动机的范畴，并不具备决定犯罪形态的关键性。以犯罪的意思和意图作为标准来界定犯罪行为，不仅缺乏规范的依据，而且在实践中也难以准确把握，难以保证法律适用的稳定性和平等性。现在主张纯粹主观主义共犯论的学者已经不多。

相反，客观主义共犯论逐渐成为研究的热点。客观主义共犯论也被称为客观说，与主观主义共犯论形成鲜明对比。其核心观点是应当从行为的客观方面来区分正犯与共犯。在这一理论体系中，又存在着形式的客观说与实质的客观说的分歧。

形式的客观说主张，构成要件的实施与支持性行为在客观上有着不同的表现。正犯与共犯的区分只需从形式上考察，无需深入探究行为人在犯罪过程中的作用与地位。其中，构成要件说认为正犯与共犯的分界线应由具体犯罪的构成要件决定；时间说则认为，在他人实行犯罪之际提供帮助的行为者，即使未参与实行，也应视为正犯。这种观点曾因符合早期罪刑法定主义理念而在德国及日本得到一定程度的支持。

形式客观说在面对复杂多变的共同犯罪行为时，往往难以准确界定正犯与共犯的关系。特别是在集团犯罪中，那些幕后的主谋者若不直接实施实行行为，按照形式客观说的理论，其刑事责任便难以确定。这引发了学者们对理论实用性的反思。现今采用形式客观说的学者已经越来越少。

与形式客观说不同，实质的客观说更强调从实质意义上区分正犯与共犯。这需要对实质意义进行深入理解，其中包括因果关系说、重要作用说等具体判断标准。而其中最为值得关注的是行为支配论。

行为支配论是德国学者提出的认定正犯行为的理论基础。根据这一理论，正犯是在整个犯罪过程中处于行为支配地位的人，他对于是否从事犯罪、如何进行犯罪以及犯罪的结果与目的均具有决定性作用。而共犯则不具有这样的支配地位，他们的行为更多是依赖于他人的意思决定。这一理论被认为能够更准确地反映共同犯罪的实际情况，因此在现代刑法学界得到了广泛的接受和应用。

随着对共同犯罪行为认识的深入，学者们逐渐认识到主观主义共犯论的局限性，而转向更为客观、全面的客观主义共犯论。这不仅是对犯罪行为界定方式的探索，也是对法律适用稳定性和平等性的追求。未来，这一领域的研究将继续深入，为完善刑法理论和实践提供坚实的理论基础。与形式客观说相比，行为支配论和实质客观说从更深层次上解读了正犯行为。它们为解决犯罪集团幕后人物的刑事责任问题提供了理论支撑，并有助于减少刑罚的漏洞和不平衡。在德日当前的法律体系中，行为支配论和实质客观说的确有其存在的价值和合理性。

行为支配论中的“支配”和实质客观说中的“实质”都是抽象且富有价值判断的概念，需要法官根据实际情况进行自由裁量。关于行为支配论，理论界存在以下疑问：

行为支配论是以目的行为论为基础的，但目的行为论本身的科学性尚存争议，因此其行为支配论的理论根基是否稳固尚待验证。行为支配论中的行为支配是实际的行为还是可能的行为并不明确。如果将行为支配解释为实际的行为，则只有完成的犯罪行为才算正犯，未遂的犯罪行为则不算。但如果解释为可能的行为，则过失行为也可算作支配行为，这样可能会模糊故意犯罪与过失犯罪的界限。教唆犯和帮助犯是否可以被评价为实施了支配行为，也值得进一步探讨。

考虑到实质的客观说和行为支配论存在的这些争议，虽然在德日刑法理论中它们已被广泛接受，但在实际的刑事司法实践中，它们并未得到足够的重视。在德国，法院主要还是采用帝国时期的主观标准说。而在日本，法院主要是根据犯罪人是为了自己的犯罪还是为了他人的犯罪来区分共同正犯与从犯的。

对于我国刑法来说，共同正犯的理解并没有像德日刑法那样复杂。我国刑法主要根据犯罪人在共同犯罪中的作用和分工来分类，没有明确规定共同正犯。由于我国的刑法已经规定了教唆犯，因此区分正犯与教唆犯、从犯仍然具有重要意义。我国学者大多从形式意义上理解共同正犯行为，即认为它是共同实现刑法分则规定的构成要件的行为。这种理解方式既符合罪刑法定原则，又能满足司法实践的需要。相反，如果从实质意义上理解正犯行为，可能会混淆组织犯与正犯的界限。

关于首段所述的第一种观点，它是以犯罪行为发生的时序作为正犯与共犯的划分依据。具体而言，若在他人犯罪行为中施加作用力者，即为正犯，其所作所为可被视作实施行为。此观点的缺陷在于混淆了实施行为与辅助行为的本质特征，同时亦否认了事中协助犯存在的可能性。

再来看第二种观点，它将直接导致犯罪结果的行为界定为正犯的行为。在单独正犯的情境下，其存在有一定的空间。但在共同正犯的背景下，其不足则显得较为明显。举例说明，比如甲和乙共同出于杀丙的意图而开枪射击丙。然而因甲的枪法失准并未射中，最终由乙的致死丙。即便甲的行为与丙的死亡无直接因果关系，但在法律上甲仍被认定为（共同）正犯。这一点是无可争议的。

陈良教授则主张以构成要素作为区分正犯与共犯的标准。他强调对构成要素行为的认知需结合刑法分则的规定。这一观点，在某种程度上是值得肯定的。

依据我国刑法规定，本人对“构成要件行为”在单独犯罪情况下的理解如下：“构成要件的行为”是指具体罪状所载明或由理论所概括的具体犯罪行为。例如，故意罪中的致死行为、盗窃罪中的秘密窃取财物行为、罪中的暴力、威胁行为及强行行为等。对于那些尚未开始实施犯罪的预备行为以及未实施刑法分则构成要件行为的教唆行为和帮助行为，除非刑法分则另有特别规定，否则不应将其视为“构成要件的行为”。

“构成要件的行为”亦为实行行为，除包括直接实施的“实行性”行为外，还应包含一些“帮助性”的实行行为及“组织性”的实行行为。我国刑法的规定涉及多种复杂的情形，本质上属于共同犯罪的组织、教唆、帮助行为。若刑法分则将此类行为规定为独立犯罪时，那么该组织、教唆、帮助行为将不再被视为共同犯罪中的组织犯、教唆犯和帮助犯，而是成为特定犯罪的构成要件行为。比如我国刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪中，若行为人实施的是组织、领导恐怖组织的行为，那么这一行为将不再是共同犯罪中的组织、领导行为，而是该罪中的构成要件行为。