债权人代位权核心问题解析：代位权的性质、行使与限制探讨

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精选答案

在合同法第七十三条中，关于债权人是否包括尚未承担保证责任的保证人这一问题，根据担保法第三十一条，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。这种追偿权实质上是一种债权。按照学者的普遍观点，这种权利是在保证人承担保证责任并且使主债务人免除责任之后新产生的。在此之前，保证人的追偿权并未实际发生，也就是说，它并非一种已经存在的现实债权。尚未承担保证责任的保证人，并不属于合同法第七十三条中所说的“债权人”。如果主债务人没有积极行使其到期的债权，尚未承担保证责任的保证人也不能行使代位权。

那么，合同法第七十三条中的“债务人”是否包括保证人呢？保证人与债权人之间存在保证债务，所以保证人自然属于债权人的债务人。保证分为连带责任保证和一般保证（参照担保法第十六条）。在我国法律中，以连带责任保证为原则（参照担保法第十九条）。连带责任保证人与主债务人对债务承担连带责任，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（参照担保法第十八条第二款）。连带保证人属于合同法第七十三条中“债务人”的范畴。

对于一般保证，一般保证人享有先诉抗辩权（参照担保法第十七条第二款）。这种先诉抗辩权可以阻止迟延责任的发生。对此，我们应该采取存在效果说的观点，即先诉抗辩权的存在本身就可以阻止迟延责任的发生，因此一般保证人没有主张债权人代位权的必要。如果这一观点成立，那么一般保证人似乎可以被排除在合同法第七十三条的“债务人”之外。

二、关于保存行为问题

保存行为是防止债务人财产减少的行为。在我国法律中，对于债权人是否可以代位进行保存行为，存在不同的看法，这造成了一些困扰。有的观点认为，立法机关人士的释义书中已经明确肯定了保存行为可以由债权人代位作出，且不受债务人迟延的限制。但也有观点认为，合同法及法释?1999?19号并未对此作出例外规定，代位权制度是一个新的制度，在具体操作中可能出现问题，因此在当前的审判实务中不宜将其扩张至债权人的保存行为方面。

从理论上看，保存行为与实行行为不同，其行使并不会干涉债务人的行为，而是有利于债务人的行为。日本及我国台湾地区的立法都明确认可这一点。虽然合同法没有明文规定，但有其解释的空间，立法机关人士已经作出了这样的解释。在我国学者中，普遍肯定债权人代位权适用于保存行为。

笔者认为，我国最高人民法院应通过司法解释来弥补立法的不足，明确规定债权人可以代位债务人进行保存行为。这将有助于解决实践中的困扰，并更好地保护债权人的权益。