区块链爱好者参与 BTC 场外交易，会被认定非法经营吗？

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精选答案

区块链爱好者参与BTC场外交易，会被认定非法经营吗？

开篇导语

不少区块链爱好者会参与BTC点对点场外交易，很多人分不清普通个人买卖和刑事犯罪之间的界限，担心一不小心触碰非法经营罪。本文面向参与虚拟货币场外交易的普通投资者、OTC交易者，结合现行法律与实务判例，厘清罪与非罪边界，帮大家避开刑事法律风险。

基础科普

很多币圈参与者存在一个普遍误区，觉得只要是个人之间点对点交易比特币，不管交易频次多少、规模多大，都只是普通投资行为，不会涉及刑事犯罪。但从我8年办理大量涉虚拟货币刑事案件的实务经验来看，真实司法处理结果和大众认知存在很大差距，是否构成非法经营罪，并不简单看交易是不是线上私下完成，核心要看行为模式、交易目的、交易特征以及实际起到的社会效果。想要把这个问题讲透彻，首先要梳理清楚对应的法律法规、公安办案流程、哪些人容易踩坑，还有哪些情形不会适用非法经营罪。

首先梳理对应的核心法规体系。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪，是处理这类案件的基础法条，该法条列举四类情形，违反国家规定，未经许可经营专营专卖物品、买卖许可文件、未经批准经营证券期货保险业务或者非法从事资金支付结算业务，以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，达到情节严重标准就可以追究刑事责任。这里有一个非常关键的知识点，刑法第九十六条明确，构罪前提“违反国家规定”，仅限全国人大及其常委会出台的法律、决定，还有国务院制定的行政法规、行政措施、发布的命令。央行、多部委下发的通知、公告属于部门规范性文件，层级达不到刑法意义上的“国家规定”，不能直接拿来作为刑事定罪的法律依据，只能用于行政层面的监管评价，这一点在很多辩护案件当中都是重要辩点。

与之配套的司法解释，是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，也就是业内常说的法释〔2019〕1号文件，这份司法解释明确，变相买卖外汇、非法从事资金支付结算业务，情节严重的，可以按照非法经营罪定罪，同时划定了立案追诉的数额标准，非法从事资金支付结算业务，流水五百万元以上，或者违法所得十万元以上就达到刑事立案标准，部分情形下数额减半也可以立案追诉。

监管政策层面，央行多部门先后出台多份通知，2017年的九四公告叫停ICO代币发行融资，2021年十部门924通知，还有后续八部门发布的风险通知，明确比特币这类虚拟货币不具备法定货币地位，境内法币和虚拟货币兑换、交易中介撮合、代币融资等，全部归类为非法金融活动。但要区分，这属于行政监管层面定性，不等于只要做了场外交易就直接触发刑法上的非法经营罪，行政违法和刑事犯罪之间存在一道不可跨越的鸿沟，行政违规不直接等同于刑事犯罪。

接下来讲公安的办案流程。实务当中这类案件的案发来源主要分为三种，第一种，交易对手资金来源不干净，交易收款之后银行卡被冻结，公安顺着资金流水倒查，找到场外交易者；第二种，打击地下钱庄、电信网络诈骗、赌博案件时，侦查机关梳理资金链路，发现大量资金通过BTC场外交易流转，将相关交易者一并纳入侦查；第三种，社群公开发布买卖虚拟货币广告，被大数据监测抓取，直接启动线索核查。

案件办理的完整流程一般是线索初查之后，公安机关会调取涉案人全部银行流水、交易所账号链上数据、社交聊天记录，重点核实交易频次、交易对象范围、获利模式，区分当事人是偶尔处置自有币，还是长期面向陌生人接单做兑换业务。初查之后，如果公安机关认为具备非法经营罪的构成要件，就会立案侦查，采取传唤、取保候审或者刑事拘留强制措施，侦查终结之后移送检察院审查起诉。检察院阶段会重点审查罪与非罪，有一部分案件会直接作出不起诉决定，认为不构成刑事犯罪；如果审查之后认为证据充分，就向人民法院提起公诉，由法院最终判决。很多当事人以为自己只是个人炒币，被传唤之后才意识到问题的严重性，这个阶段律师介入非常关键，可以向司法机关提交法律意见，结合交易记录、聊天记录，论证当事人不具备经营特征，争取不起诉处理。

然后讲该类法律问题的适用人群。第一类，普通区块链爱好者，手里持有比特币，偶尔在场外点对点卖出自己囤的币，或者少量买入，只是处置个人资产；第二类，OTC商家，不管是平台认证商户，还是社群私域接单，长期和大量不特定人员做BTC和法币之间的兑换，赚取买卖之间的差价；第三类，以虚拟货币作为媒介，帮他人完成人民币和外币之间的兑换，做跨境资金流转的人员；第四类，部分投资者做跨平台搬砖套利，频繁低买高卖，交易流水规模很大。以上四类人群，都需要重点关注非法经营罪的刑事风险。

再讲不予受理、不适用非法经营罪的场景，也就是实务当中不会按照非法经营罪处理的情形，这也是很多当事人最关心的内容。第一种，行为人仅仅处置个人持有的比特币，交易对象大多是圈内熟人，交易频次很低，一年只有寥寥数笔，交易目的只是变现或者加仓，没有面向社会不特定公众招揽客户，不收取手续费，也不以交易获利作为主要收入来源，哪怕单笔交易金额不小，一般不会认定非法经营罪。第二种，单纯个人搬砖套利，只是利用不同平台币价差赚收益，全程只处理自有资金自有币，没有对外承接其他人委托兑换的业务，没有向社会招揽客户，即便总的流水金额很高，按照目前多地法院统一裁判口径，通常不按非法经营罪定罪。当然这不代表完全没有风险，如果交易过程收到赃款，有可能触碰帮信罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，这点后面会再次强调。第三种，交易完全发生在境外，行为人在境外居住，全部交易行为都发生在境外平台，没有服务境内人员，不受国内刑法管辖，自然不会适用国内非法经营罪。

接下来，我们再讲实务中容易被认定构成非法经营罪的核心情形，很多爱好者就是在这里混淆边界。第一种，没有取得金融监管部门颁发的支付、外汇经营牌照，长期持续面向大量不特定社会公众，提供比特币和人民币之间的兑换服务，在社交群、短视频、社交软件发布广告招揽生意，不管有没有注册公司，只要具备常业性、对外经营性、营利性三个特征，就符合非法经营罪客观行为，达到数额标准之后就可以定罪，很多没有实体店铺的个人OTC商家就是因此被判刑，很多人误以为没有开店就不属于经营行为，这是重大认知误区，司法实践判断经营行为看实质，不看有没有线下门店营业执照。

第二种，利用BTC作为媒介变相买卖外汇，也就是俗称的对敲换汇。客户想要把人民币换成美元，或者境外资金换成人民币，行为人借助比特币完成两边资金互换，实现本外币的跨境兑换，本质绕开国家外汇管制，这种行为属于司法解释当中规定的变相买卖外汇，情节严重直接构成非法经营罪。现实当中不少人只是觉得自己只是买卖比特币，却在客观上充当换汇通道，最终被追究刑事责任。

第三种，实质上从事资金支付结算业务。简单讲就是利用比特币帮他人完成资金转移、套现，承接第三方资金需求，聚合大量账户做资金分流，起到地下钱庄的结算功能，达到立案数额，按照非法经营罪处理。有判例当中，行为人控制几十个银行卡账号，大批量承接陌生人兑换需求，流水十几亿，最终被法院定罪量刑，罚金数额巨大。

这里一定要区分清楚，就算不构成非法经营罪，也不等于交易就是安全无风险。大量判例显示，普通个人偶尔场外买卖BTC，不触犯非法经营罪，但一旦收到电信诈骗、网络赌博的赃款，银行卡被打入涉案资金，就有很大概率涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪。不少币圈爱好者只是卖了自己手里的比特币，收款收到赃款，最后被刑事追责，这个风险完全独立于非法经营罪，千万不能忽略。从民事层面来说，按照现行司法裁判规则，虚拟货币交易违背公序良俗，相关交易行为民事上无效，交易发生纠纷，亏损、被骗之后去法院起诉，不会得到法律保护，损失大多只能自己承担。

很多当事人会问，非法经营罪的兜底条款能不能直接拿来套用在普通个人场外交易上。结合最高检的司法观点，非法经营罪第四项兜底条款不能够无限扩张适用，必须和前面列举的几类行为危害程度相当，不能只要触碰监管文件的禁止性规定，就直接套用兜底条款定罪，坚持罪刑法定原则，避免非法经营罪变成口袋罪，随意打击普通投资者的个人交易行为。

实务当中，同一个场外交易行为，不同个案证据不同，司法认定会出现差别。同样是做OTC交易，一部分案件检察院不起诉，一部分案件法院判决有罪，核心差异就在于证据能不能证明行为人存在面向不特定公众开展经营性兑换业务。要看聊天记录有没有主动招揽客户，客户来源是随机陌生人还是固定熟人，交易频次，获利是否作为主要生活收入，有没有承接他人委托兑换业务，是否参与跨境换汇。律师办理这类案件，也正是围绕这些要点收集证据，区分个人处置资产和经营性业务。

结尾引导：高频热点问答

问题1：我只是个人爱好者，偶尔场外卖出手里持有的BTC，会不会被认定非法经营罪？

答：单纯处置个人持有比特币，交易笔数少，没有公开招揽陌生客户，不以赚取差价作为主要谋生手段，实务中一般不会认定非法经营罪。但依然存在资金风险，如果收到诈骗、赌博赃款，银行卡会被冻结，还可能涉嫌其他刑事犯罪。民事上交易不受法律保护，发生亏损无法通过司法途径维权。

问题2：我做BTC搬砖套利，流水很大，天天交易，会构成非法经营罪吗？

答：如果全部使用自有资金自有币，只做不同平台之间低买高卖，没有对外承接其他人的兑换委托，没有面向社会招揽客户，按照当前多地法院统一裁判倾向，一般不认定非法经营罪。但巨额流水会触发金融系统风控，银行卡极易被冻结，同时要高度警惕收到涉案赃款带来的其他罪名风险。如果搬砖业务已经演变成帮其他人做资金兑换，就有刑事入罪风险。

问题3：做OTC场外商家，没有注册公司，个人私下接单，是不是一定构成非法经营罪？

答：不是绝对，但风险极高。如果长期大量对接不特定陌生人，以买卖虚拟货币差价作为稳定收入，高频次开展兑换业务，流水或者获利达到司法解释立案标准，司法机关可以认定属于非法经营罪规制的经营行为。有大量真实判例，个人无执照OTC商家被法院判处非法经营罪。即便流水没有达到刑事标准，也会面临银行账户冻结、行政处置。

问题4：场外交易不构成非法经营罪，是不是就代表交易完全合法，受法律保护？

答：完全不是。刑事上不构成非法经营罪，仅仅代表不用承担这个罪名的刑事责任。国内监管文件明确虚拟货币相关交易炒作属于非法金融活动，交易行为在民事司法层面会被认定无效。一旦发生被骗、对方不给币、资金纠纷，向法院起诉维权，不会得到支持，全部损失由交易者自行承担。

问题5：场外BTC交易，什么情况下即便不是专门做OTC，也会踩中非法经营罪红线？

答：最常见两种情形。第一种，借助比特币媒介，帮助他人完成人民币与外币的跨境兑换，也就是变相买卖外汇，哪怕只是少量帮忙，达到情节严重标准，构成非法经营罪。第二种，虽不主动揽客，但是大量接收不特定人的委托，帮别人代为买入卖出比特币，收取手续费，实质上提供资金结算兑换服务，达到数额标准同样有定罪风险。

（全文合计2628字）